АУДИТ - СЕРВИС

По многим вполне обоснованным причинам у менеджеров каналов может возникнуть желание ограничить широту или полноту ассортимента продукции, продаваемой их партнерами по каналу. В данном разделе мы попытаемся проанализировать причины использования трех стратегий —установления ограничений на сбыт продукции, навязывания продаж и принуждения к продаже полного ассортимента, — а также вопросы, связанные с соблюдением антитрестовского законодательства.

Вопросы, связанные с соблюдением антитрестовского законодательства

Ограничение на сбыт продукции приводит к снижению уровня конкуренции между торговыми марками, поскольку конкурирующие марки, которые можно получить у других поставщиков, торговыми точками не принимаются. Ограничения на сбыт продукции и "договора на потребность" регулируются, главным образом, Разделам 3 закона Клейтона (Clayton Antitrust Act), в котором говорится, что

...любое лицо совершает противозаконное деяние,... сдавая в аренду, осуществляя сбыт или заключая договор на продажу товаров, изделий, продукции, оборудования, вспомогательных и расходных материалов или других предметов потребления —патентованных или непатентованных —на основе условия, соглашений или договоренности о том. что арендатор или покупатель вышеперечисленного не будет использовать или торговать товарами ... конкурента или конкурентов указанного арендодателя или продавца, при условии, что результатом подобной сдачи в аренду, продажи или контракта на продажу или подобного условия, соглашения или договоренности может быть существенное снижение уровня конкуренции или тенденция к образованию монополии в той или иной сфере торговли.

Однако подобные стратегии могут идти вразрез с положениями Раздела 1 закона Шермана и Раздела 5 закона Федеральной торговой комиссии. В соответствии с законом Шермана, всевозможные вилы эксклюзивных договоров могут считаться незаконными ограничениями свободы торговли, когда в этом оказывается замешана фирма, господствующая на рынке, и если эти договора выходят настолько далеко за пределы обоснованных коммерческих потребностей, что их результатом становится ограничение конкуренции (или обнаруживается явное намерение ее ограничить). В соответствии с законом, ФТК. имеет право отменить подобные торговые ограничения в самом начале без предоставления доказательств того, что они являются прямым нарушением Раздела 3 закона Клейтона или других положений антитрестовского законодательства. Иными словами, ФТК на основе Раздела 5 принятого ею закона подучила широкие полномочия объявлять "нечестной" практику, противоречащую основным положениям закона Клейтона и закона Шермана, лаже если подобная практика не нарушает эти законы.

Дело Татра Electric Со. против Nashville Coal Со. и dp, рассматривавшееся в суде в 1961 году, позволило сформулировать современные критерии для оценки стратегий установления ограничений на сбыт продукции с точки зрения антитрестовского законодательства. Это дело связано с заключением договора между угледобывающей компанией Nashville Coal и Татра Electric (электроэнергетическим муниципальным предприятием штата Флорида). Предметом договора служили ожидаемые потребности Татра Electric в угле (а именно, не меньше 500 тысяч тонн угля в год) сроком на 20 лет. Еще до начала поставок угля Nashville Coal отказалась выполнять условия договора, ссылаясь на его несоответствие требованиям антитрестовского законодательства. По мнению руководства Nashville Coal, этот договор представлял собой соглашение об ограничении на сбыт продукции, которое лишало других поставщиков права обслуживать Татра Electric. (На самом же деле, проблема заключалась в том, что цена на уголь в тот момент подскочила и данное соглашение стало менее выгодным для угледобывающей компании.) Татра Electric подала судебный иск против Nashville Coal, заявив, что заключенный договор был правомочным и осуществимым.

Суд разъяснил, что подобные соглашения незаконны при наличии тенденции к существенному (а не просто возможному) снижению уровня конкуренции на конкурентном рынке. Судья Кларк (Clark), произнося речь в суде, указал, что "существенность" снижения уровня конкуренции следует определять с учетом следующих факторов:

• относительная финансовая стабильность сторон, участвующих в процессе;
• пропорциональный объем коммерческих операций, связанных с данными взаимоотношениями по отношению к общему объему коммерческих операций на соответствующей рыночной территории;
• возможные ближайшие и отдаленные последствия для эффективной рыночной конкуренции, к которым может привести захват данной доли рынка.

Федеральный окружной суд и апелляционный суд согласились с утверждением, что данный договор предусматривал исключение значительной доли рынка, поскольку потребности Татра Electric равнялись общему объему угля, закупавшегося в штате Флорида до вступления договора в силу Верховный суд —в любопытнейшей части экономического обоснования своего решения —определил соответствующий рынок как рынок предложении на территории восьми штатов, отмстив, что шахты, расположенные в этом угледобывающем регионе, стремились продать побольше угля во Флориде. Когда этот рынок определили как весь аппалачский угледобывающий регион, включающий несколько штатов, оказалось, что исключенная доля рынка составила меньше % общего количества тонн ежегодно добываемого угля. Суд пришел к выводу, что, учитывая характер данного рынка (т.е. потребность электроэнергетического предприятия в стабильных поставках угля по приемлемым ценам в течение длительного периода времени, а также степень концетрации), столь незначительный процент "исключения" не мог ни фактически, ни потенциально послужить причиной существенного снижения уровня конкуренции, как не мог он и способствовать монополизации.

Судебное решение по данному делу показывает, что для определения законности или незаконности очень важно оценить соответствующий вид товаров, географическую область эффективной конкуренции и существенность процента "исключения". Оно также свидетельствует о том, что соглашения, устанавливающие ограничения на сбыт продукции или "договора на потребность", составляющиеся продавцами, владеющими лишь незначительной долей рынка, имеют неплохие шансы на выигрыш дела в суде. Решающим фактором в подобных случаях может стать определение "соответствующего рынка"; права фирм, владеющих значительной долей рынка, могут по-прежнему существенно ограничиваться.

Политика ограничений на сбыт продукции добралась даже до студенческих городков. В 1992 году университет штата Пенсильвания подписал с компанией PepsiCo 10 - летний контракт на сумму 14 миллионов долларов, сделавший Pepsi "официальным безалкогольным напитком" этого университета. Компания PepsiCo получила эксклюзивные права на продажу своей продукции во всех торговых автоматах, поставку своих напитков для всех киосков с газированной водой, эксклюзивную рекламу на гигантском табло стадиона Beaver на 94 тысячи мест, розлив напитков в стаканчики на самом стадионе и расклейку своих рекламных слоганов во всех студенческих городках этого университета.

Посредники каналов, с которыми прекратили сотрудничество по причине нарушения ими политики ограничений на сбыт продукции, проводимой их поставщиками (продажа непосредственно конкурирующей продукции или торговых марок), имеют мало шансов на выигрыш своего дела в суде, доказывая, будто подобное обращение с ними приводит к снижению уровня конкуренции. Причина проста: нарушая политику поставщиков путем продажи дополнительных торговых марок, эти посредники фактически повышали уровень конкуренции между марками —несмотря на то, что от их услуг отказались именно по этой причине.

Но к договорам о продаже с нагрузкой суды относятся куда более негативно, чем к соглашениям об установлении ограничений на сбыт продукции или договорам на потребность. Например, проводя различия между договором на потребность и договором о продаже с нагрузкой в деле Standard Stations, судья Франкфуртер (Frankfurter) утверждал, что соглашения о продаже с нагрузкой "вряд ли служат какой-либо иной цели, кроме ограничения конкуренции". Подобно ограничениям на сбыт продукции, навязывание продаж попадает под действие закона Шермана, закона Клейтона и закона ФГК. Учитывая крайне негативное отношение судов к навязыванию продаж, не стоит удивляться тому, что его применение редко воспринимается с одобрением.

Однако некоторые виды соглашений о продаже с нагрузкой являются вполне законными. Постановление судов гласит если два товара предназначены для совместного использования. и один не может надлежащим образом функционировать без другого, то соглашение о продаже с нагрузкой можно считать законным. (Туфли продаются попарно, а автомобили продаются только с шинами.) В других случаях, если от надлежащего функционирования оборудования зависит репутация фирмы, то договор на обслуживание может привязываться к продаже или сдаче в аренду такого оборудования. Большое значение имеет практическая пригодность вариантов, альтернативных заключению соглашений о продаже с нагрузкой. В том случае, когда фирме будет нанесен ущерб, если она не сможет защитить свой товар, и нет никакой приемлемой альтернативы соглашению о продаже с нагрузкой, суды не имеют ничего против такого соглашения. Несмотря на эта исключения, общее правило состоит все же в том, что соглашения о продаже с нагрузкой препятствуют конкуренции и поэтому противозаконны.

Важные правовые вопросы, касающиеся соглашений о продаже с нагрузкой, не раз поднимались в связи с предоставлением франчайзинговых прав ресторанам и другим предприятиям общественного питания, а также мотелям, кинотеатрам и т.п. Отдельному лицу или группе лиц (франчайзи) обычно разрешается создавать предприятия национальной сети в обмен на капиталовложения с их стороны и периодические отчисления родительской компании (франчайзеру). В некоторых случаях родительская компания также требует от держателей франшизы покупки различных товаров (мяса, выпечки и бумажных стаканчиков, когда речь идет о ресторанах) либо у самой корпорации, либо у утвержденного поставщик.) В случае франчайзинга ключевым товаром является сама франшиза, а навязываемые товары —продукция, которую франчайзи должен закупать для ведения своей деятельности. Компании, выдвигающие такие требования, утверждают, что они необходимы для поддержания качества их услуг и репутации компании. Однако критики подобных соглашений отмечают, что франчайзеры зачастую требуют от франчайзи закупок товаров и сырья по ценам выше рыночных. Таким образом, вероятность столкновения интересов франчайзеров и франчайзи достаточно высока.

В случае франчайзинга ключевым "товаром" является сама торговая марка (например. "McDonald"s", система выдачи автомобилей на прокат "Budget", гостиницы "Sheraton" и т.п.). Следовательно, соглашения о продаже с нагрузкой, привязывающие торговую марку к поставкам товаром, одобрялись судами лишь в тех случаях, когда франчайзеры могли доказать, что их торговые марки неотделимы от их товаров и что навязываемый товар (продукция компании) на самом деле очень важен для обеспечения надлежащего качества. Например, в судебном процессе по делу Buskin - Robbins (сеть франчайзинговых магазинов, занимающихся продажей мороженого) некоторые франчайзи утверждали, что продукция Baskin - Robbins (мороженое) незаконно привязывалась к продаже торговой марки Baskin - Robbins. Однако иск но поводу навязывания продаж был отклонен, поскольку франчайзи не доказали, что данная торговая марка представляла собой товар, отдельный от мороженого: в делах, касающихся продажи с нагрузкой, должны участвовать два совершенно разных товара —лишь в этом случае можно говорить о попытке навязывания одного из них.

Решение по делу Baskin - Robbins оказалось, в принципе, таким же, как и в случае иска против Canel (франчайзера, занимающегося продажей мягкого мороженого), когда суд пришел к выводу, что ограничении на поставки ингредцентов, установленные Carvel, оправдывались необходимостью контроля за качеством, неразрывно связанным с проблемой секретности этих ингредцентов. Кроме того, в ходе судебного разбирательства, касающегося компании Dunkin " Donuts, суд пришел к заключению, что подобные соглашения о продаже с нагрузкой могут быть оправданы не только в тех случаях, когда франчайзер стремится поддержать качество своей продукции, но также когда он стремится выйти на новый рынок или в новую отрасль или оставить за собой прежний рынок продукции.

В решении, касающемся Chock Full О"Nuts, указывалось, что франчайзер "привел убедительные факты, опровергающие обвинение (в навязывании продаж), построив систему зашиты на необходимости обеспечения контроля за качеством своей продукции (кофе и выпечка)". С яругой стороны. Chock Full О"Nuts так и не удалось доказать законность своей политики навязывания в отношении ряда других товаров (например, жареной картошки, сиропов для приготовления безалкогольных напитков, салфеток и стаканов). Более поздним примером подобного рода было судебное разбирательство в связи с нарушением антитрестовского законодательства компанией Chicken Delight. Контракт, разработанный родительской компанией и требующий от франчайзи Chicken Delight закупки бумажных изделий, варочных и обжарочных аппаратов и пищевых полуфабрикатов только у компании - франчайзера, быт объявлен соглашением о продаже с нагрузкой, нарушающим положения Раздела 1 закона Шермана. Компании Chicken Delight не удалось убедить суд в том, что ее систему следует рассматривать как единый товар. Суд решил, что изделия из бумаги незаконно привязываются к предоставлению франчайзингового права, поскольку их легко могла воспроизвести любая другая компания. Проблему варочных и обжарочных аппаратов и некоторых видов приправ суд оставил на рассмотрение коллегии присяжных, которые должны были решить, оправдывается ли навязывание продаж этих товаров необходимостью контроля за качеством конечной продукции компании. Коллегия присяжных в конце концов приняла решение о том. что контроль за качеством можно было бы обеспечить, не прибегая к подобному навязыванию, и отвергла таким образом все доводы франчайзера.

Встречаются и другие примеры запретов принуждения к продаже полного ассортимента. Например, компания E&J Gallo Winery, крупнейший торговец вином в США, подчинилась предписанию Федеральной торговой комиссии, запретившему ей —помимо всего прочего —требовать от оптовых торговцев распространения всех марок своей продукции для получения от компании Gallo нужных им марок вин. А компания Union Carbide подчинилась решению суда, запрещающему ей требовать от дилеров удовлетворения всей своей потребности в шести видах промышленного газа (ацетилен, аргон, гелий, водород, азот и кислород) именно за счет поставок от Union Carbide, а также выдвигать покупку этих шести видов газа в качестве необходимого условия покупки дилерами других газов или сварочной продукции.

Несмотря на то, что за навязыванием продаж прочно закрепился ярлык "незаконного по сути", суды, прежде чем вынести свое решение, каждый раз пытаются найти ответы на ряд важнейших вопросов Например, в каждом конкретном случае необходимо определить. действительно ли применялась экономическая власти Теоретически, если для того или иного товара отсутствуют какие-либо меры воздействия, то соглашение о продаже с нагрузкой не может заключаться в принудительном порядке: покупатель всегда сможет найти другое место, где приобретет нужный ему товар. Таким образом, истцу приходится доказывать не только сам факт навязывания продаж. Таким образом, презумпция против соглашений о продаже с нагрузкой не столь категорична, как в случае тайного сговора, касающегося горизонтального установления цен.

Подтверждением этому служит решение Верховного суда, касающееся медицинского обслуживания, принятое в 1984 году. В деле Jefferson Parish анестезиолог Эдвин Г. Хайд (Edwin G. Hyde), которого не приняли в штат больницы East Jefferson Hospital, обвинил руководство больницы в заключении эксклюзивного контракта с некой фирмой анестезиологов, предусматривающего, что все анестезиологические услуги паццентам этой больницы должны предоставляться только этой фирмой. Верховный суд согласился с окружным судом в том, что соответствующим географическим рынком в данном случае был JefTerson Parish (т.е. центральная часть Нового Орлеана), а не только ближайшие окрестности больницы East Jefferson Hospital. Суп утверждал, что "семьдесят процентов паццентов, проживающих в Jefferson Parish, посещают больницы, не имеющие никакого отношения к East Jefferson Hospital.... Таким образом, утверждение о господстве East Jefferson Hospital в районе Jefferson Parish более чем сомнительно". Далее суд разъяснил: "то обстоятельство, что эксклюзивный контракт требует покупки двух услуг, которые в противном случае можно было бы купить по отдельности, еше не делает этот контракт противозаконным. Лишь если в результате господствующего положения на рынке больница принуждает паццентов покупать услуги фирмы, с которой заключен подобный контракт, можно говорить о том, что соответствующее соглашение приведет к ограничению конкуренции." Рыночной власти больницы East Jefferson Hospital оказалось недостаточно для того, чтобы признать данный контракт противозаконным.

Важнейшей характеристикой недопустимого соглашения о продаже с нагрузкой служит использование продавцом своих возможностей в части контроля над ключевым товаром, для того, чтобы заставить покупателя приобрести навязываемый товар, который ему либо вообще не нужен, либо он предпочел бы приобрести его в другом месте и на иных условиях.

Вот вопросы, которые больше всего интересуют суд: существуют ли два совершенно разных товара; требовал ли продавец, чтобы для получения ключевого товара покупатель приобрел навязываемый товар; обладает ли продавец достаточной рыночной властью, чтобы продавать свои товары с нагрузкой; оказывает ли данное соглашение о продаже с нагрузкой влияние на значительную долю рынка сбыта навязываемого товара; необходимо ли данное навязывание продаж для реализации законных целей коммерческого предприятия. Однако, как указывают Ф Шерер и Д. Росс, эти "организационные" критерии, скорее всего, окажутся невыполнимыми для продавцов. владеющих относительно небольшой долей рынка, особенно в тех случаях, когда ключевой товар не запатентован.

Вероятность соответствия указанным критериям оказывается выше в ситуациях, типичным примером которых является расследование, предпринятое ФТК в 1991 году в отношении компании Suncloz Pharmaceuticals. Компанию обвинили в нарушении антитрестовского законодательства, поскольку она требовала от покупателей Clozaril (лекарство от шизофрении) сдачи еженедельного платного анализа крови в одной из компаний, связанных контрактом с Sandoz. Господствующее положение Sandoz на рынке в соответствующей категории лекарственных препаратов было на тот момент совершенно очевидным. Компания согласилась удовлетворить предъявленный ей иск, пообещав не требовать от покупателей Clozaril сдачи платных анализов крови в Sandoz или в какой-либо иной уполномоченной ею компании. В Европе также наблюдаются действия, подобные тем, которые имели место в случае с Sandoz. Например, в 1994 году не была удовлетворена апелляция, поданная Tetra Рак, шведской корпорацией, занимающейся упаковочной деятельностью, в суд первой инстанции. Суд. среди прочего, пришел к выводу о том, что контракты с покупателями, связывающие использование оборудования Tetra Рак с использованием материалов (картона), изготавливаемого Tetra Рак, не имели никакого объективного обоснования, и их реальной целью было упрочение господствующего положения Tetra Рак в упаковочной отрасли путем усиления экономической зависимости покупателей от компании.

Решение по одному из самых важных и запоминающихся дел, касающихся практики навязывания продаж, было принято 8 июня 1992 года Верховным судом США, Тогда суд постановил, что Eastman Kodak должна отвечать перед судом по обвинению в навязывании продаж, выдвинутому против нес 18 независимыми обслуживающими организациями. Это судебное разбирательство явилось результатом деятельности Kodak, направленной на сохранение за собой единоличного права на обслуживание всех копировальных аппаратов марки Kodak. Kodak отказывалась продавать запасные части к своему оборудованию независимым обслуживающим организациям (Independent Service Organizations —ISO), которые хотели оказывать услуги владельцам копировальных аппаратов Kodak. ISO утверждали, что повеление Kodak ведет к незаконной монополизации всей деятельности, связанной с обслуживанием копировальных аппаратов марки Kodak и незаконному привязыванию обслуживания копировальных аппаратов к продаже запасных частей.

Чтобы выиграть дело о навязывании продаж, ISO требовалось доказать, что Kodak обладает "ощутимой рыночной властью" в сфере деятельности, касающейся продажи запасных частей к копировальным аппаратам марки Kodak. Чтобы выиграть дело о монополизации, ISO нужно было доказать, что Kodak обладает "монопольной властью" в сфере продажи запасных частей. Kodak доказывала, что продажи ее копировальных аппаратов составляли, самое большее, 23% объема продаж копировальных аппаратов всех производителей, и Верховный суд согласился, что доля рынка, равная 23%. не представляет "ощутимой власти" в сфере деятельности, связанной с продажей копировальных аппаратов. Но (и это главное), суд пришел к выводу, что Kodak контролировала почти 100% рынка запасных частей к своим копировальным аппаратам, которые не являются взаимозаменяемыми с запасными частями к копировальным аппаратам других производителей, а также от 80 до 95% всего рынка услуг. Суд аргументировал свое решение тем, что, исходя из антитрестовских соображений, соответствующий рынок определяется широтой возможностей, доступных владельцам оборудования Kodak, которым приходится использовать запчасти Kodak. Таким образом, притязания Kodak на положительный для нее исход дела (Kodak хотела, чтобы Верховный суд отклонил иск ISO по причине недостаточной власти компании на рынке копировальных аппаратов) были отвергнуты 6 - ю голосами против 3 - х. Дело было возвращено в Федеральный окружной суд в Сан-Франциско для повторного рассмотрения.

Эти две коммерческие "свободы" были подтверждены в судебном решении по делу США против Colgate А Со в 1919 году (сейчас их часто называют доктриной Colgate). Формально эта доктрина была утверждена Конгрессом США в Разделе 2(a) закона Робинсона - Пэтмана, где говорится, что "ничто из перечисленною здесь не должно препятствовать лицам, занятым продажей товаров, подбирать для себя клцентов при заключении честных сделок и выполнении всего," что не запрещено в торговле". Общее право продавца выбирать подходящую для себя систему распределения подразумевает его право сотрудничать с некоторыми участниками канала на "основе определенных ограничений". Например, General Motors не обязана продавать автомобили марки Chevrolet дилеру Buick.

Доктрина Colgate подразумевает два явных исключения. Во-первых, решение не сотрудничать должно приниматься самостоятельно или в одностороннем порядке (т.е. оно не должно быть элементом тайного сговора). Во-вторых, отказ от сотрудничества должен происходить в отсутствие каких-либо целей, связанных с созданием или сохранением монополии. Если односторонний отказ от сотрудничества и считается незаконным, то лишь в тех случаях, когда этот отказ выражается монополистом или тем, кто надеется в результате такого отказа стать монополистом.

Тем не менее, в соответствии с Разделами I и 2 закона Шермана возбуждается немало судебных дел. связанных с решениями поставщиков или франчайзеров прекратить сотрудничество с тем или иным дилером для замены "старого" дилера на "нового" или с целью вертикальной интеграции. Несмотря ни то, что первоначальный выбор дистрибьюторов или дилеров для сбыта новой продукции, по-видимому, не порождает каких-либо правовых проблем, становится все более очевидным, что прекращение сотрудничества с кем-либо из существующих дилеров или дистрибьюторов может привести к определенным сложностям —даже в отсутствие групповых бойкотов или тайных сговоров. По мнению Л. Нила (Л. Neale) и Д. Гойдера (D. Goyder),

... после того как производитель выбрал себе дилера, впоследствии он не сможет, не рискуя выплатой ущерба в тройном размере, отказаться от сотрудничества с этим дилером лишь потому, что тот отказывается проводить политику производителя в том или ином конкретном направлении —если только эта политика сама по себе не является нарушением антитрестовского законодательства.Рост за счет внутренних источников регулируется Разделом 2 закона Шермана, запрещающим монополию или попытки монополизировать какую-либо часть внутригосударственной или международной торговли Соединенных Штагов Америки. Рост за счет внешних источников регулируется Разделом 7 закона Клейтона и дополнением к нему, законом Селлера —Кефаувера, принятым в 1950 году (Celler - Kefauver Act, 1950) Эти законы запрещают покупку акций или активов других фирм, если результатом этого может стать существенное снижение уровня конкуренции или тенденция к образованию монополии в какой-либо сфере торговли в Любой части страны. Закон отдает предпочтение росту за счет внутренних источников. Теоретическим обоснованием этого может служить то обстоятельство, что рост за счет внутренних источников способствует увеличению инвестиций и росту объемов производства, а следовательно, и повышению уровня конкуренции, тогда как рост за счет слияния приводит к устранению одного из субъектов предпринимательской деятельности.